Emitido el 13-12-19

Operador del Digesto: M.L.E.

EXPEDIENTE Nº: 9518/2019

INICIADOR: MINISTERIO DE LA PRODUCCIÓN - SUBSECRETARÍA DE HIDROCARBUROS Y MINERIA.

EXTRACTO: S/ LLAMADO A LICITACIÓN PRIVADA PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE LIMPIEZA, EN EL INMUEBLE DONDE FUNCIONAN ESTA SUBSECRETARÍA Y SUS DEPENDENCIAS.

Señor Subsecretario de Hidrocarburos y Minería:

Se ha requerido la intervención de este Organismo en virtud de la presencia de opiniones dispares entre las Delegaciones de Asesoría Letrada de Gobierno actuantes en la Subsecretaría de hidrocarburos y Minería - a fojas 359/360- y en el Ministerio de la Producción - afoja 350/356-, enrelación al proyecto de decreto, glosado a fojas 350/356, por el que se propicia aprobar la Licitación privada Nº 245/19 y, en consecuentcia, adjudicar a la COOPERATIVA DE TRABAJO RENACER la contratación de los servicios de limpieza en el edificio donde funciona el organismo a su cargo y demás vinculados.

I.- ANTECEDENTES:

Al respecto, es preciso señalar que mediante el Decreto Nº 4224/19, de fojas 81/82 y fecha 11 de octubre del año en curso, se aprobó el "...proyecto de documentación básica (planillas de Cotización, pliego de Cláusulas Particulares, Pliego de Especificaciones Técnicas y Modalidad de la Prestación del Servicio, Anexos y Proyecto de Contrato de Prestación de Servicios) agregado a fojas 56/72" y consecuentemente se autorizó "...a realizar el llamado a Licitación Privada Nº 245/19, para la contratación de los servicios de limpieza para la oficina de la Subsecretaría de Hidrocarburos y Minería y demás organismos vinculados..." (art. 1º)

Seguidamente, el día 4 de noviembre del correinte año se procedió a la apertura de los sobres recibidos para la mentada licitación por las siguientes personas: 1) Señora Blanca Azucena HOYOS (fs. 92/124); 2) Señor Alfredo CORONEL (fs. 125); 3) ALUN S.A. (fs. 159/209); 4) Susana Elizabet ROSANE (fs. 211/245); 5) Señor Miguel Angel IRIARTE (fs. 246/272) y 6) Cooperativa de Trabajo Renacer (fs. 274/337) véase fojas 338/340.

A fojas 341, consta certificado extendido por el Registro de Deudores Alimentarios del cual surge que ninguno de los oferentes antes individualizados registra deuda por tal concepto;

A continuación, a foja 343, obra la Disposición Nº 98/19 de la Subsecretaría de Hidrocarburos y Minería por la que se creó "...la Comisión de Preadjudicación para evaluar las SEIS (6) ofertas presentadas en la Licitación Privada Nº 245/19...", determinando al efecto su integración.

Con fecha 7 de noviembre de este año se reunió la mencionada "Comisión" , quien - a fojas 344/346- en primer lugar desestimo las ofertas Nº1, de la Señora Blanca Azucena HOYOS, y Nº 2, del Señor Fabian Alfredo CORONEL, con basamento en que de la "...copia simple de Acta de Matrimonio Nº 21, obrante a fojas 157..." surge que los antes nombrados son cónyuges y "...el artículo 1002 del Código Civil y Comercial establece que "...no pueden contratar en interés propio:... d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí..."

Hizo hincapié en que ambos indicaron, la Señora HOYOS - a fojas 113- "... que para la afectación del servicio la empresa afectará tres (3) personas (...) Una de las mismas será empleado en relación de dependencia, otra de las personas a llevar adelante el servicio de limpieza es la misma titular (...) y la tercer persona es su cónyuge - Coronel Fabian A..." y el Señor CORONEL - a fojas 150- "...que la empresa afectara 3 personas para desarrolar las tareas de limpieza: un empleado en relación de depndencia, el señor titular y empleador Coronel Fabian Alfredo y su cónyuge la señora Hoyos Blanca".

Prosiguió explicando, que teniendo en cuenta que los esposos "...al contraer nupcias contribuyen a la formación de un mismo patrimonio, conformando una unidad familiar y aconómica (comunidad de bienes e intereses); no puede existir relación laboral entre uno y otro. Salvo que, al contraer nupcias, opten por el régimen de separación de patrimonial, o a un acuerdo pre-matrimonial".

Además, resaltó que de la cláusula décimo primera del Pliego de Cláusulas Particulares "...emana que la Subsecretaría verifica de manera complementaria la vinculación jurídica de la empresa con las personas que contrata para llevar adelante la prestación del servicio al momento del pago, y (...) se impide a los cónyuges que adoptaron el régimen patrimonial de comunidad de bienes, celebrar contratos entre sí".

Por otra parte, observó también que "...la habilitación comercial del Señor Fabián Alfredo CORONEL (...) se encuentra vencida."

Sentado ello, ordenó las ofertas presentadas de la siguiente manera: 1º) Cooperativa de Trabajo Renacer ($110.351,49; 2º) ALUN S.A. ($122.981,87); 3º) Susana Elizabet ROSANE ($137.445,09); 4º) Miguel Angel IRIARTE ($141.009,38).

Resta acotar, que la "Comisión" rechazó las observaciones oportunamente formuladas por la Señora ROSANE. Refutó la objeción referida a que la Cooperativa Renacer manifestó que prestaría el servicio a través de cuatro (4) empleados cuando -según alegó- el pliego solicita tres (3) arguyendo que - en rigor de verdad- "...el pliego establece un mínimo de tres (3) personas para desarrollar las tareas de limpieza constituyendo por tanto dicha previsión un piso y no un techo al momento de ofertar."

En segundo término, rebatió el cuestionamiento relacionado con que la firma - Cooperativa de Trabajo Renacer- no cumplimentaría en su totalidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo Nº 130/75 de Empledos de Comercio, con fundamento en que "...no surge del pliego que deba adoptarse un tipo legal de vinculación, como tampoco se indica cuál sería el encuadre jurídico en aquel CCT que no se cumplimenta, sin perjuicio de que en este caso existe una relación surgida de un vínculo de cooperación, y no le sería aplicable la norma".

A fojas 347/348, el Subsecretario de Hidrocarburos y minería determinó, en base a lo preadjudicado, la incidencia del gasto en los ejercicios de acuerco a la duración del contrato - veinticuatro (24) meses- y a fojas 350/356 se confeccionó el decreto proyectado por el que, como se dijo ab initio, se pretende aprobar la Licitación Privada Nº 245/19 y, en consecuencia, adjudicar a la COOPERATIVA DE TRABAJO RENACER la contratación de los servicios de limpieza en el edificio donde funciona el organismo a su cargo y demás vinculados.

Llamada a dictaminar, a fojas 359/360, la Delegación de Asesoría Letrada d egobierno actuante en la Subsecretaría de Hidrocarburos y Minería opinó que "...el procedimiento de la contratación bajo análisis se enmarca en el artículo 34 inciso a) de la Ley Nº 3 de contabilidad y decreto Nº 1714/19 vigente" y culminó que, cumplida que fuera la intervención del Tribunal de Cuentas , resultará "...procedente la suscripción del Decreto proyectado".

A su turno, a fojas 363/365, el Asesor Letrado Delegado actuante en el Ministerio de la Producción se apartó de "...la conclusión arribada (...) por la Comisión de Preadjudicación, respecto a las razones que determinaron el desistimiento de la oferta presentada por blanca Azucena HOYOS y Fabian ALfredo CORONEL", pues si bien apuntó que la situación "...genera interrogantes de índole doctrinario sobre la existencia y/o alcance de un contrato de trabajo entre cónyuges..." según su criterio, la misma "...no encuadra dentra de la prohibición determinada por el inciso d) del art. 1002 del CCyC."

Especificó, que "...el fundamento utilizado por el CCyC, para establecer la prohibición de contratar entre los cónyuges..." es evitar "...conductas fraudulentas a los acreedores..." de alguno de ellos, cuestión que "...no ocurriría en el presente caso.".

Además, resaltó que "...parte de la doctrina ha considerado que, no existe el contrato de trabajo entre cónyuges, en todo caso, el trabajo prestado por uno de los cónyuges es para la sociedad conyugal que ambos integran". Al efecto reprodujo un extracto de un falo de la Cámara de Apelaciones de Trabajo de Salta en la misma línea.

Así entonces, luego de expresar que "...según la doctrina, la relación invocada no puede calificarse como dependiente", y advirtiendo que "ello influye sobre la adjudicación realizada a la empresa oferente...", sugirió "...que vuelvan las presentes actuaciones para consideración de la Comisión de Preadjudicación."

II - ANÁLISIS FÁCTICO Y JURÍDICO

Ahora bien, conforme lo relatado en el punto anterior, se impone como asunto dilucidar si resultó procedente la desestimación por parte de la comisión de Preadjudicación de las ofertas presentadas por la Señora HOYOS y el Señor CORONEL, cuestión que conllevará a desentrañar si corresponde poner a consideración del titular del Poder ejecutivo a los fines de su perfeccionamiento el acto administrativo tal como se encuentra proyectado a fojas 350/356 o si, por el contrario, el mismo debería reelaborarse.

II - A) Como primera medida, cabe señalar que la desestimación de la oferta presentada por el Señor CORONEL resultó justificada puesto que, sin adentrarnos en el examen de su vinculación legal con la Señora HOYOS, tal como lo reveló la Comisión de Preadjudicación, la habilitación municipal de su establecimiento comercial se encuentra ampliamente vencida (véase foja 146), circunstancia objetiva que - de por si sola- resulta contundente y determinante del mentado rechazo de conformidad con las previsiones normativas contempladas en el "Pliego de Cláusulas Particulares"

Concretamente, el aludido "Pliego" en el apartado 8º de su cláusula novena exige que la propuesta contenga la "HABILITACIÓN MUNICIPAL: En el rubro Limpieza y Mantenimiento" y en la subsiguiente - cláusula décima- que "La no presentación o presentación incompleta de los requisitos establecidos en los apartados de 1 a 13 de la cláusula novena será considerada causal de rechazo de la propuesta".

II - B) En relación a las Señora HOYOS, resulta conveniente recordar que la comisión de Preadjudicación desestimó su oferta habida cuenta que incluyó como una de las personas que realizaría las tareas de limpieza, junto a ella y a un trabajador en relación de dependencia, a su cónyuge el Señor CORONEL, cimentando jurídicamente tal decisión en la prohibición para contratar entre cónyuges prevista por el artículo 1002 inciso d), del código Civil y comercial de la Nación y en que no puede existir relación laboral entro uno y otro.

II- B) 1) En primer lugar, corresponde destacar que la inhabilitación especial consagrada en el artículo 1002, incido d), del Código de fondo no resulta aplicable al caso de autos toda vez que conforme lo sostenido por la doctrina mayoritaria en la materia, si bien de la literalidad del precepto "...podría entenderse que el nuevo sistema extiende la prohíbición de contratación entre conyugés -limitada aciertos contratos en el régimen anterior - a una inhabilidad para celebrar entre sí cualquier tipo de acuerdo", en rigor de verdad "...bajo el sistema de comunidad tendrán inhabilidad para celebrar entre sí aquellos contratos que tengan por objeto la transición de determinados bienes (compraventa, permuta, cesión, leasing, fideicomiso, donación, renta vitalicia)" (Código Civil y Comercial de la Nación comentado: Tomo V / dirigido por Ricardo Luis LORENZETTI - 1º ed. Santa Fé: Rubinzal -Culzoni, 2015, pags. 710/711).

Dicha interpretación de la norma encuentra razón en que, " 1) a través del régimen patrimonial del matrimonio se ha establecido una orientación general del sistema hacia el reconocimiento y ampliación de la autonomía negocial de los cónyuges, permitiendose no solamente la opción por el sistema de comunidad o separación, sino también la modificación posterior de dicho régimen durante el matrimonio (arts. 420; inc. g; 446 y 449); 2) en el artículo 459 se ratifica tal tesitura al autorizar la celebración del mandato entre cónyuges, independientemente del régimen patrimonial elegido; 3) la interpretación sitemática puede tomar en cuenta también el acervo conceptual institucional de la temática de la "incapacidad para contratar entre cónyuges2 regulada en el código de Velez en orden a sostener que si no se verifica una voluntad legislativa concreta para ir más allá de las limitaciones que tenía el sistema anteriormente vigente, esa seguirá siendo la pauta de razonabilidad para establecer su máximo alcance y para completar el actual significado del precepto legal" (op.cit., pag 712).

Así entonces, teniendo en cuenta que la prohibición prevista en la citada norma del Código Civil y Comercial no veda totalmente la posibilidad de contratación entre conyugés sino que impera en aquellos supuestos que tengan por objeto la transferencia de bienes y que ninguna de las previsiones contenidas en los "Pliegos" - de Cláusulas Particulares y de Especificaciones Técnicas y Modalidad de la Prestación del Servicio- exige una modalidad específica de contratación, en el caso nada impide que, por ejemplo, la vinculación legal entre la Señora HOYOS y el Señor CORONEL se formalice a través de un contrato de servicios (conf. art. 1251 sigs. y concs. del CCyC).

Con ello, se advierte que la desestimación de la oferta presentada por la Señora HOYOS con sustento en que la inhabilitación especial dispuesta por el artículo 1002, inciso d), del Código Civil y Comercial de la Nación le imposibilitaría contratar con su cónyuge - el Señor CORONEL- lució desacertada por no fundarse ni en la Ley ni en las bases del llamado.

II-B)2) En segundo término, esto es, en lo que respecta la inexistencia de relación laboral entre los cónyuges, es preciso señalar de conformidad con lo que informa la Comisión de Preadjudicación (véase fs. 345), que de la propia oferta presentada por la Señora HOYOS se desprende que el vínculo con su cónyuge, el Señor CORONEL no estará comprendido por el régimen laboral de la Ley de Contrato de Trabajo.

Efectivamente, la oferta en ánalisis expresamente informa, de conformidad con la cláusula segunda del Pliego de Especificaciones Técnicas y Modalidad de Prestación del Servicio y tercera del Proyecto de Contrato a formalizar con los oferentes, que "...Para la prestación del servicio la empresa afectará 3 (tre) personas por 4 (cuatro) horas diarias cada una: 1(una) de ellas de sexo masculino atento a las características de las tareas. Una de las mismas será empleada en relación de dependencia, otra de las personas a llevar adelante el servicio de limpieza es la misma titular - Hoyos, Blanca A.- y la tercera personal es su cónyuge-Coronel Fabián A. ..." (Véase fs. 133, in fine)

Cabe agregar que la unión entre ambos cónyuges en el caso no encuadra en la Ley de contrato de Trabajo Nº 20744 porque, si bien la cuestión ha sido objeto de debate, la doctrina y jurisprudencia dominante sostiene que no existe contrato de trabajo entre esposos.

En todo caso, el trabajo prestado por uno de los cónyuges es para la sociedad conyugal que integran, así lo sostuvo la Sala I de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de Salta, al decir que: "...no puede hablarse de relación de dependencia en tanto no existió ajenidad en los riesgos, ni incorporación de la reclamante a una organización de trabajo ajena, y si en cambio, resulta presumible que las tareas que prestó en el local del demandado, eran en provecho de la sociedad conyugal y por la parte que le correspondía, en el suyo propio" (Cámara de Apelaciones del Trabajo de Salta, sala I, 11/08/2011, "Cancinos, Patricia c/ Montaño, Carlos R. s/ordinario).

Ya analizando los motivos del rechazo de la oferta, se adelanta que, el hecho de que la vinculación entre los antes nombrados no sea alcanzada por el derecho laboral no constituye una razón legitima para desestimar la oferta presentada por la Señora HOYOS, por cuanto, por un lado, no se exige ni está prevista tal cuestión como causal de rechazo en las Bases del llamado (véanse clausulas novena y décima del Pliego de Cláusulas Particulares), y por otro, no existe impedimento legal alguno para que la misma se desenvuelva - como se dijo en el punto anterior- en el contexto de un contrato de servicios o, en su caso, bajo el amparo de la sociedad conyugal que integran desde el momento en que contrajeron nupcias.

Efectivamente, se ha dicho - en lo que concierne a los cónyuges- que "...si bien puede existir una causa inmediata asimilable a la que se da en la contratación laboral, la causa esencial y mediata de cualquier prestación recíproca entre ellos se entiende que deriva del estado del matrimonio, en el que la colaboración o ayuda de uno de los cónyuges en los negocios del otro forma parte del deber de asistencia recíproca, que las partes no pueden modificar ni vulnerar por tratarse de normas de orden público que sirven de base para la organización jurídica familiar" (Las relaciones de familia en el ámbiro tributario, Cristina Mansilla, Publicación: Revista de Derecho Tributario - Número 5 - 2/10/2013).

Clara confirmación legal de los antes dicho resulta de lo normado en el artículo 433 del Código Civil y Comercial de la Nación que, entre las pautas determinantes para la fijación de los alimentos entre los cónyuges, establece la de "...d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;"

Asimismo, que el vínculo entre los cónyuges no esté regido por el derecho laboral, a contrario sensu de lo alegado por la Comisión de Preadjudicación, en nada afectaría al cumplimiento de lo consignado en la cláusula décima primera del "Pliego de Especificaciones Técnicas y Modalidad de la Prestación del Servicio", que -como ya se dijo- exige a la "empresa" la acreditación mensual de las cuestiones impositivas, laborales y previsionales del personal que prestará servicios.

Así, se ha sostenido que "...en el ámbito laboral no puede haber relación de dependencia entre cónyuges, por tratarse de una comunidad económica donde las rentas que obtengan cada una de las partes se asignarán a un forndo indiviso, además de considerárselos socios forzosos y por ello se produce la confusión de personalidad tratándoselos en el campo impositivo como una persona física,..." (op.cit)

En efecto, desde esta perspectiva también se observa que la desestimación de la oferta presentada por la Señora HOYOS resultó inadecuada.

II - C) En suma, de acuerco a las consideraciones fácticas y jurídicas vertidas precedentemente este Organismo estima, por un lado, que el rechazo de la oferta que presentó el Señor Fabián Alfredo CORONEL devino motivado y apropiado, en tanto, por el otro, que no asistió justificación legal alguna para desestimar la propuesta que presentó la Señora HOYOS, con lo cual, ello no correspondió.

De este modo, se advierte que la Preadjudicación no se ha ajustado a las previsiones impuestas por el artículo 48 del REGLAMENTO DE CONTRATACIONES (Decreto Acuerdo Nº 470/73 y sus modificatorios y Ley Nº 2237) y por la Cláusula Décima Primera del "Pliego de Cláusulas Particulares"; en el sentido que "...deberá recaer en la propuesta que ajustada a las bases de contratación resulte la más conveniente..."

III.- COROLARIO:

Por lo expuesto, en el marco de las competencias asignadas por la Ley Nº 507, esta Asesoría Letrada de Gobierno entiende que se debería descartarse el proyecto de decreto obrante a fojas 350/356 y confeccionar uno nuevo aprobando la Licitación pública Nº 245/19 y adjudicando los elementos licitados - servicios de limpieza en el edificio donde funciona la Subsecretaría de Hidrocarburos y Minería y demás organismos vinculados - teniendo en consideración o estimando la oferta presentada por "LOS TRES HERMANOS" de Blanca Azucena HOYOS.

Con ello, se da por evacuada la consulta.

ASESORÍA LETRADA DE GOBIERNO - Santa Rosa 13 de diciembre de 2019.

Firmado: Dr. Alejandro Fabián GIGENA, Abogado - Asesor Letrado de Gobierno Provincia de La Pampa.